最低刑龄设定：应体现由惩罚到保护的政策趋势

□国际法律文本中的最低刑龄政策是发展变化的，这种发展变化不断走向理性和成熟，由严厉走向宽和。儿童犯罪是由经济、文化、政治等原因造成的，且儿童由于其所处的阶段也决定了其认识能力和控制能力与成年人不同，这需要理性看待儿童犯罪，并且通过最低刑龄和制裁措施的限制保障公平对待儿童犯罪。

刑法修正案(十一)草案二审稿提议将我国现行的最低刑事责任年龄(下称最低刑龄)，附条件地下调至12周岁。此提议使最低刑龄再次引起国内学界的高度关注，且观点纷呈，但思考的维度鲜见涉及国际法律文本中的最低刑龄政策。其实，诸多的国际法律文件也包含有最低刑龄政策，且或潜在或明示地推进了国际上很多国家的最低刑龄制度改革。

一、1950年制定的《欧洲人权公约》涉及最低刑龄政策。其中第3条规定：“不受酷刑、不人道或有辱人格的对待或者惩罚。”根据该条规定，禁止对低龄儿童犯罪实施酷刑或有辱人格的刑罚惩罚，否则就是对该条的违反。在实践中，有些国家的最低刑龄过低，就被视为是惩罚年龄过低者犯罪，从而被评价为是对第3条之规定的违反。

二、在20世纪60年代，有两个国际公约涉及最低刑龄。一个是1966年联合国制定的《经济、社会及文化权利国际公约》，其本身虽没有明确解决少年司法问题，但其监管机构的委员会认为该公约第10条暗含了重要的最低刑龄旨意，且该委员会认为7岁和9岁作为最低刑龄下限太低，因此，明确鼓励和号召缔约国提高各自的最低刑龄下限，使之符合公约第10条规定的义务。另一个是1969年的《美洲人权公约》，其涉及到的最低刑龄政策包括：让法官判断儿童是否缺乏辨别能力之自由裁量权是令人担忧的，因其曾导致事实上剥夺儿童的权利、法律保护及保护措施；最低刑龄是一个“可控诉性”概念，即一个人承担罪责的能力具有可辩护性；反对根据个案分别评估行为人的刑事责任能力。前述两个国际性文件中的最低刑龄政策，对一些国家的最低刑龄制度改革有很大推动作用。

三、在20世纪70年代，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书，间接与最低刑龄制度的相关因素存在关联。尽管第一附加议定书主要内容是关于保护国际性武装冲突受难者，但其第三委员会的最终报告载明了首个正式的声明：在最低刑事责任年龄领域，存在一个一般性的国际法原则，那就是如果犯罪行为发生时，行为人不能理解其行为所致后果的不能被判有罪。因此，《日内瓦公约》第一附加议定书的意义就在于，其间接地把儿童犯罪与儿童的不同年龄阶段的理解能力关联起来。

四、在20世纪80年代，有三个国际性条约与最低刑龄政策有关。

(一)1984年制定的《反酷刑公约》与最低刑龄有关，尤其是其禁止酷刑委员会对将7岁、8岁和10岁作为最低刑龄表示担忧，建议相关国家提高最低刑龄下限，并认为其是一件迫切的事情；禁止酷刑委员会认为最低刑龄规定与某些严重侵害儿童权利之间有内在联系，其报告揭示了逮捕和拘留的低于刑事责任年龄的儿童以及被关在警察局的儿童，大多数是流浪儿童和乞讨者，他们不仅和成年人关在一起，还受到所谓的酷刑和虐待。(二)1985年制定了《联合国少年司法最低限度标准规则》(下称《北京规则》)，其4.1条规定：在那些认可少年刑事责任年龄的法律体系中，年龄下限不应该被划定得过低，要时刻牢记少年的情绪、心理和智力方面的成熟度这些事实。《北京规则》第一次同时涉及少年司法和最低刑龄两个问题，且在这两个问题上也规定得最为详尽。但在《北京规则》中，尚无明确的成熟的最低刑龄要求。(三)联合国于1989年通过了《儿童权利公约》，其第 40(3)(a)条规定：各缔约国应该争取建立专门适用于那些被指控或者被认为已经触犯刑法的儿童的法律、程序、机构及制度，特别是应确立一个最低年龄，低于该年龄的儿童应该被假定为不具有触犯刑法的能力。其创新之处在于：有史以来第一次将规定最低刑龄作为一项明确的条约义务。

五、在20世纪90年代，有三个条约涉及最低刑龄政策。(一)1990年制定的《非洲儿童权利和福利宪章》，有效地重申了《儿童权利公约》中规定的义务：各缔约国要设置一个最低刑龄条款。(二)1996年的《欧洲社会宪章》是欧洲主要的儿童权利条约。欧洲社会权利委员会是负责监督该条遵守情况的机构，其一直坚持对最低刑龄条款进行评论。欧洲社会权利委员会认为把最低刑龄规定在12岁以下是与《欧洲社会宪章》第17条不相符的；该权利委员会还认为，在最低刑龄高于12岁的国家，如果降低最低刑龄——任何的责任年龄降低，均是有问题的；通常情况下，欧洲社会权利委员会对12岁及更高最低刑龄规定并没有反对意见；欧洲社会权利委员会特别关注法律和实践对未达到最低刑龄的儿童给予的处遇措施，并认为对低于最低刑龄的儿童采取各种各样的剥夺人身自由的措施是不恰当的。(三)1996年制定的《公民权利及政治权利公约》是国际人权条约的核心之一。该公约涉及最低刑龄的主要内容有：1.各缔约国有义务规定最低刑龄；2.各缔约国可以选择各自的最低刑龄层次，但所选择的最低刑龄须在国际公认的一般限度内；3.各缔约国必须将所选择的最低刑龄平等地适用于男童和女童。

国际法律文本中的最低刑龄政策是发展变化的，从这种发展变化可以看出，第一，国际上对儿童犯罪的态度不断走向理性和成熟，由严厉走向宽和。儿童犯罪是由经济、文化、政治等原因造成的，且儿童由于其所处的阶段也决定了其认识能力和控制能力与成年人不同，这需要理性看待儿童犯罪，并且通过最低刑龄和制裁措施的限制保障公平对待儿童犯罪。第二，尽管各国难以就明确的最低刑龄数值达成共识，但主要趋势还是主张规定的最低刑龄不得低于12岁；另外，主流观点认为应把犯罪时具有认识能力和控制能力，作为设置最低刑龄的一般原则。第三，几乎均是主张各缔约国继续提高其最低刑龄，而不是降低最低刑龄。第四，儿童在涉嫌犯罪时未达最低刑龄就不能被指控，或在刑事诉讼程序中被要求承担责任，更不能以惩罚性的措施对待未达到最低刑龄的儿童。概言之，国际法律文本中的最低刑龄政策，体现了国际对儿童犯罪由惩罚走向保护的趋势。同时，其对实践的影响也很大，比如在《儿童权利公约》获得通过后，有19个国家提高了最低刑龄。因此，为了客观和合理地构建最低刑龄制度，应适当考虑把国际法律文本中的这些最低刑龄政策作为参考。

(作者：姜敏 为西南政法大学法学院教授) 【编辑:王诗尧】