“影子合伙人”收取分红如何认定

“影子合伙人”收取分红如何认定

从广东省中山市交通运输局原党组书记、局长余锡盆案说起

特邀嘉宾

何辉强 中山市纪委监委第七审查调查室副主任

黄盛桂 中山市纪委监委案件审理室主任

冼春萌 佛山市人民检察院第三检察部二级检察官

彭世宇 佛山市中级人民法院刑二庭二级法官

编者按

这是一起公职人员象征性出资，与商人老板合伙炒卖土地获取巨额分红的案件。余锡盆案涉案金额高达四千余万元，其受贿行为集中发生在其担任一把手期间，且“全家总动员”，多名亲属牵涉其中。余锡盆案对纪委监委开展监督工作有何启示？检察院认为，其实际收取的巨额分红均应认定为受贿数额；而余锡盆辩护人认为，应扣除其实际出资应得的收益额，对此，法院如何判决？辩护人提出，余锡盆工作业绩突出，请求轻判，法院是否支持？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

余锡盆，男，中共党员，1968年7月出生，2006年12月至2009年11月，任中山市委副秘书长(正处级)；2009年11月至2013年10月，任中山市古镇镇党委书记、人大主席；2013年10月至2019年9月，任中山市交通运输局党组(党委)书记、局长。

2010至2013年，余锡盆利用职务便利，为陈某等人承接古镇镇道路绿化工程提供帮助，于2013年至2015年通过陈某的姐姐陈某颖收受陈某贿送的人民币378万元(以下币种均为人民币)。2011至2013年，余锡盆利用职务便利，为陈某颖经营的中山市某医疗器械公司承接古镇镇人民医院CT、MRI等设备采购项目提供帮助，收受陈某颖贿送的160万元。

2012至2013年，余锡盆利用职务便利，为颜某某、杨某某承接古镇会议展览中心工程提供帮助。颜某某通过余锡盆的连襟张某伟，支付好处费230万元。

2013至2016年，余锡盆伙同张某伟与中山市某灯饰集团有限公司总经理区某聪合伙“炒卖”古镇某地块。为规避法律风险，余锡盆以张某伟名义与区某聪签订炒卖地块“合伙”协议及“借款”协议，约定双方共同出资人民币7430万元，每人各占股50%；余锡盆以张某伟名义出资100万元，需按份出资的剩余资金(3565.5万元)以借款名义由区某聪代付。区某聪负责土地倒卖的具体事宜，余锡盆不参与经营管理。其间，余锡盆利用职务便利和利用职权或地位形成的便利条件，为区某聪炒卖该地块提供帮助。此后，该项目获利5997.7万元，按照合伙协议，区某聪应分给余锡盆项目分红2998.85万元，扣除借款利息144.862万元和员工费用5万元后，除退回本金100万元外，区某聪还分给余锡盆项目分红共计2848.988万元(法院认定贿款为2768.265万元)。

另查明，余锡盆被留置后，主动交代了中山市纪委监委未掌握的本案全部受贿犯罪事实。

查处过程：

【立案审查调查】2019年8月22日，中山市纪委监委对余锡盆涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并采取留置措施。

【移送审查起诉】2019年11月22日，中山市纪委监委将余锡盆涉嫌受贿犯罪一案移送检察机关审查起诉。2019年12月5日，余锡盆被中山市人民检察院依法批准采取逮捕强制措施。

【党纪政务处分】2020年2月27日，余锡盆被开除公职，4月9日，余锡盆被开除党籍。

【提起公诉】2020年3月5日，佛山市人民检察院以余锡盆涉嫌受贿犯罪向佛山市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2020年6月12日，佛山市中级人民法院判决余锡盆犯受贿罪，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币400万元。目前判决已生效。

1、本案中，余锡盆违纪违法涉案金额高达四千余万元，且其多名家人涉案，突显了本案哪些特点？对纪委监委开展监督工作有何启示？

何辉强：经查实，余锡盆违纪违法涉案总金额共计人民币4079.734万元、美元0.8万元。本案有以下显著特点：

一是余锡盆利用“白手套”从事违法犯罪活动。调查人员通过对余锡盆本人、亲友及平时与其有密切交往的老板的银行账户、证券账户进行全面梳理分析，累计梳理账户近百个。通过精准研判，锁定余锡盆的“白手套”为其连襟张某伟。我们在对余锡盆留置当日，有关部门对张某伟也采取了强制措施。余锡盆到案后，见调查机关对其“白手套”及相关资金流向了如指掌，只好主动交代自己的全部违纪违法事实。

二是余锡盆通过多种手段意图掩盖其违法犯罪行为。比如，余锡盆处心积虑模糊违规经商办企业与受贿的界限。在收受区某聪的行贿款时，与对方签订了合同和借款协议，意图通过“合伙投资”方式来掩盖其权钱交易的本质。又如，不直接出面。余锡盆从不直接参与受贿事项相关事务，而是由代言人张某伟和陈某颖出面，以达到掩人耳目的目的。

三是受贿犯罪均发生在其担任一把手期间。余锡盆曾先后担任过中山市劳动和社会保障局副局长，中山市阜沙镇党委副书记、镇长，中山市委副秘书长等多个职务，然而，其贪腐行为集中发生在其担任一把手期间，即担任古镇镇党委书记，中山市交通运输局党组(党委)书记、局长期间。

四是家风不正，“全家总动员”。余锡盆的多名亲属对余锡盆违纪违法行为知情甚至参与其中。余锡盆也坦言，其贪腐充分暴露了他的家风不正，众多亲友共同参与违纪违法行为，最终使他走上了不归路。

余锡盆案件暴露出目前一把手监督机制还不够完善：一是民主决策不够规范，如规定“三重一大”必须由集体决策，但什么是“三重一大”，尤其是资金额，没有统一的标准，往往由一把手说了算；二是领导班子内部互相批评不能正常开展，大家一团和气；三是党务和政务公开不到位，群众监督渠道有限。

这起案件启示我们，应进一步完善相关制度，加强对一把手的监督。一要加强党组织对各级一把手的监督检查，完善任职回避、定期轮岗、离任审计等制度；二要进一步明确一把手的权力内容、权力边界、行使的方式和程序等；三要用好批评与自我批评武器，强化班子内部监督；四要加强民主监督，涉及“三重一大”事项，除保密规定外应适时公开决策结果，接受公开监督，实现权力在阳光下运行。

2、余锡盆象征性出资，与区某聪合伙炒卖土地收受巨额分红的行为是否构成受贿？

黄盛桂：“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了没有实际出资的干股型受贿问题。本案中，判断余锡盆是否真实出资，不能仅看是否有合作协议、借款合同等书面约定，这种借款出资不过是一种更为隐蔽的受贿手段。因为，从借款的事由和原因来看，出借方区某聪是出于要求余锡盆利用职务上的便利为其谋取利益的目的；双方平时并无经济往来，余锡盆作为公职人员，对该笔巨额借款也没有归还能力；区某聪在不缺资金的情况下让余锡盆进行少量投资，且未让余锡盆在经营过程中承担风险。可见，余锡盆除了实际投入的100万元资金外，并没有其他实际出资，借款协议不过是幌子，而其以少量的象征性出资，获取超出出资比例的巨额收益，并且利用职务上的便利为区某聪谋取了利益，其行为已构成受贿犯罪。针对近年来受贿案件出现的一些新情况、新问题，我们要透过合作投资的表象，抓住受贿罪权钱交易的本质，依法有效查处新类型受贿犯罪案件。

冼春萌：余锡盆以张某伟的名义出资100万元，与请托人区某聪“合作投资”炒卖土地，并向区某聪借资3565万余元，在炒卖土地成功后分得巨额“利润”。从表面上看是以借款方式合作投资，但实际上是以合作投资的名义，行受贿之实。余锡盆在任古镇镇党委书记时，利用职务便利，为区某聪调整土地、分割地块提供帮助；余锡盆在任中山市交通运输局局长时，利用本人职权或地位形成的便利条件，为区某聪有关请托事项谋取了不正当利益。因此，余锡盆利用职务便利为区某聪谋取利益，以张某伟名义与区某聪合伙投资的行为，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合作投资为名的变相受贿，应以受贿论处。

3、公诉意见认为，余锡盆收受区某聪的贿赂数额为其全部实际分红数额。然而，余锡盆辩护人提出，应当在实际分红数额中扣除其象征性出资应得的收益额。如何看待两种不同意见？

冼春萌：收受区某聪的受贿金额应以余锡盆实际收取的金额来认定。余锡盆出资的100万元，与其按“合伙协议”占股50%所应出资相差巨大。该象征性出资的100万元的实质是为了规避法律风险，用合法形式掩盖非法目的的一种隐蔽的受贿手段，而该100万元区某聪也在卖地后返还给了余锡盆。该项目总获利为5997.7万元，按照50%的比例，余锡盆应分得收益为2998.85万元。扣除“借款利息”144.862万元和员工管理费5万元后，除退回的本金100万元，余锡盆实际收取的金额应为2848.988万元。因此，该宗事实的受贿数额应以余锡盆实际收取区某聪的2848.988万元来认定，不应扣除实际出资应得收益额。

彭世宇：辩护人提出，余锡盆收受区某聪的受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。经查，余锡盆利用职务上的便利和本人职权或者地位形成的便利条件为区某聪谋取利益，并伙同张某伟采取事先象征性出资100万元的方式，掩盖非法收受区某聪给予的巨额收益，属以合作投资的名义，行受贿之实，应将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。

余锡盆与张某伟实际出资100万元，其实际出资应得收入为80.722746万元【5997.7万×(100万÷7430万×100%)】，应从收受总额2848.988万元中予以扣除，即受贿数额为2768.265254万元。辩护人的该辩护意见于法有据，予以采纳。此外，余锡盆、张某伟投资的100万元中，有80万元系余锡盆前期受贿所得，该部分所对应的分红款64.578197万元【80.722746万×(80万÷100万×100%)】，系违法所得的孳息，应当予以没收。

4、余锡盆为何构成特殊自首？辩护人提供了余锡盆的工作业绩，请求对其从轻处罚，工作业绩对量刑有无影响？

彭世宇：中山市纪委监委出具的《关于余锡盆案件立案前已掌握有关线索的情况说明》《关于余锡盆交代问题情况的补充说明》证实，中山市纪委监委对余锡盆进行立案审查调查时，掌握的线索是余锡盆涉嫌接受谭某、袁某、李某的财物，但经过调查，这些线索尚未查实。本案《起诉书》指控的4宗犯罪事实，分别涉及陈某、陈某颖、颜某某、杨某某、张某伟、区某聪，均是余锡盆被采取留置措施后，主动交代的监察机关尚未掌握的犯罪事实。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：……(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”因此，余锡盆虽然没有自动投案，但也以自首论。

辩护人提出，余锡盆在中山市社保局任职期间，努力实现中山社保卡推广工作；在担任中山市交通运输局党组书记、局长期间，主持推动了中山交通规划的修编完善和多个重大交通专项工作，为深中通道在中山登陆、集中打通19条镇际断头路、打造首条快速公交示范线、两年完成群众出行“最后一公里”畅通工程等工作加班加点，作出了很大贡献。深中通道项目能够顺利于2016年12月正式动工建设，与余锡盆努力密不可分，余锡盆在交通局任职期间，对推动中山市交通发展作出了卓有成效的贡献。本院认为，工作成绩不属法律规定的量刑情节，辩护人以此为由请求轻判，本院不予支持。(本报记者 程威) 【编辑:田博群】