张卫平：尽快实现民事诉讼法与民法典全方位体系化连接

【法学汇】张卫平：尽快实现民事诉讼法与民法典全方位体系化连接

民法典是民事领域的基础性、综合性法律，民法典的颁布将对我国民事诉讼法产生哪些影响？民事诉讼法应如何与民法典相衔接？记者就此特别采访了天津大学卓越教授、中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平。

尽快实现民事诉讼法与民法典

全方位体系化连接

天津大学卓越教授

中国法学会民事诉讼法学研究会会长

张卫平

　　民事诉讼法应对民法典

进行全方位、体系化的连接

记者： 民法与民事诉讼法密切相关，民法典的颁布对民事诉讼法提出了怎样的要求？

张卫平：作为一项系统的、重大的立法工程，民法典的编纂已经完成。但作为一部重要的法典，更重要的还在于其实施和落实。民法典要想在具体争讼事件中得以适用，就必须通过一定的法律程序——民事程序(诉讼程序和民事非讼程序)，通过司法裁判的“三段论”模式，使得民法典的具体规定成为具体案件的裁判根据。作为应然的要求，民事诉讼法应当与民事实体法具有同样的精神，与民事实体法保持内在的一致性，并成为实现民事实体法律规范的桥梁。可以说，民事诉讼法学当下最重要的任务之一就是研究民事诉讼法与民法典的连接问题。民事诉讼法对民法典的连接应当是全方位和体系化的，包括原则、起诉与立案、管辖、诉、当事人、诉讼与非讼程序的设置、保全措施、证据与证明、判决效力、执行等。对于这些问题，需要我们在立法和司法方面予以认真对待，充分、扎实地做好民事诉讼法与民法典的连接，充分保障民法典的有效实施。

记者： 在您看来，民事诉讼法与民法典连接的基本思路是什么？

张卫平：我认为，民事诉讼法与民法典连接的基本思路主要有以下三点：

第一，应尽快修订民事诉讼法，使得民事诉讼法，包括民事诉讼法各种司法解释在规范的表述上与民法典保持一致。民法典生效的同时，民法通则、婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等同时废止。因此，民事诉讼法及相关司法解释中的表述也就要相应进行调整。

第二，实现专有概念上的一致性。在应然层面，专有概念的使用上，实体法和程序法应当是统一的。但实际上，由于两者的封闭发展，导致两者在本应统一的概念上形成差异。在民法典制定之际，民法典需要顾及民事程序法上应有的概念，并考虑与之保持一致；反过来也是如此。在民法典颁布之后，民事诉讼法就处于被动协调的地位，需要考虑的是现行的民事诉讼法在概念上如何与民法典规定协调一致。民法典中的概念均有特定的含义，只要是在同一含义上适用，则民事诉讼法在概念表述上就应当与之保持一致，避免出现歧义，产生法律适用上的混乱。例如，民法典将过去的“企业法人”“社会团体”，改为“营利法人”“社团法人”，“单位”改成“组织”。民法典颁布之前，非法人组织不是一个法律上的概念，而是民事诉讼法理上使用的学理概念。现在民法典中正式使用了“非法人组织”的概念，并且明确了这一概念的含义，则在民事诉讼法中也应该进行对应的调整，并且在民事诉讼实践中使用这一概念。

第三，实现和保持与民法典原则、制度规定上的一致性。除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有机构成的。不仅是具体的制度，也包括民法典确立的基本原则和精神。

首先，应在原则和精神层面上与民法典保持一致性。其中最为重要的、对民事诉讼法有着决定意义的原则和精神是当事人自愿处分。民法典中的自愿处分成为民事诉讼法基本原则——处分原则的实体法根据。正是因为民法典规定民事主体享有自愿处分其实体权利的自由，因此，也就决定民事诉讼程序同样应该保障民事主体享有自愿处分其诉讼权利的自由。只有如此，才符合马克思所说的，程序法与实体法具有同样的精神。然而民事诉讼法与民事实体法在原则和精神上还有相当的差距。在民事诉讼中存在违反自愿处分原则的情形，并且为民事诉讼规范所实际认可。

其次，在具体制度层面与民法典保持一致性。例如，连带责任与必要共同诉讼、普通共同诉讼的制度安排。在我国的诉讼实务中，债权人对连带债务人的请求通常被认为具有共同提出的义务。因此，涉及债权人对连带债务人的请求所发生的诉讼时，就构成必要共同诉讼(固有的必要共同诉讼)。

问题在于，按照民法的原理，债权人对连带债务人就连带债务行使请求权时，既可以向其中一人行使请求权，也可以向部分或所有债务人行使请求权。那么与此对接的诉讼处置，就应当是既可以向其中一人或部分人提起诉讼，也可以向所有人提起诉讼，而非必须向所有人提起必要共同诉讼或要求所有连带债务人参加诉讼。但由于在认识上将连带关系作为必要共同诉讼的实体要求，导致连带关系的诉讼必须为必要共同诉讼。如此，也就导致在诉讼法上没有与实体法保持一致。

其实，在实体法上，债权人既可以向其中一个债务人行使请求权，也可以向部分或全体债务人行使请求权，因此，作为诉讼法上的诉讼请求当然可以向其中一个债务人行使，也可以向部分债务人或全体债务人行使，并不要求所有债务人必须一同应诉。如果必须一同应诉，那么有一个债务人没有参加诉讼，诉讼就是不合法的，必须追加被告。从实体法的精神来看，因连带关系所发生的诉讼不一定是固有的必要共同诉讼，将其作为类似必要共同诉讼更为妥当。又如，关于诉讼时效与执行申请期限的协调对接问题。我认为，只要请求权没有超过诉讼时效，请求权人就有权请求申请强制执行。在有执行根据的情形下，实体上的请求权就转化为执行请求权。现行民事诉讼法中的所谓申请执行时效这一概念，以及关于申请执行期间的规定就是没有必要的。

民法典人格权编对民事诉讼的影响

记者： 民法典的特色之一是设定了人格权编，该编的规定将给民事诉讼带来哪些影响？

张卫平：将人格权独立成编是民法典的一大特色，凸显了我国对人格权保护的特别重视。人格权编中对民事诉讼法影响最大的无疑是该编中所规定的实体上的行为禁令，需要民事诉讼法在程序上予以对接，否则该行为禁令难以实施。以民法学者的认识来看，人格权行为禁令不同于民事诉讼法上规定的行为保全，因此，在程序上也不应适用获得行为保全裁定的程序；且认为此种行为禁令不以是否存在或可能存在相关诉讼为前提。行为保全与人格权行为禁令最大的区别在于，行为保全的前提是以争议案件的诉讼和裁判为前提，行为保全中的诉前保全只是为了阻止损害的继续和扩大，最终实体权利或加害行为是否成立须等待最终的实体判决。如果诉前行为保全申请人在一定时间内没有提起诉讼，则保全裁定失效。即使提起诉讼，如果裁决实体请求不成立，行为保全也将失效。而行为禁令不同，其旨在阻止人格权侵害行为，获得禁令阻止侵害就是行为禁令的目的，与后续的诉讼没有关系。在这个意义上，行为禁令并非行为保全。

记者： 人格权行为禁令是否应当设置一个独立程序？应当如何设置？

张卫平：这是一个民事诉讼法制度建构中必须认真思考的问题。作为实体上的行为禁令不与后续诉讼审理联系，不像行为保全那样，其公正性有后续的诉讼审理和裁判作最终的保障，因此，在程序把控上应当比保全禁令的程序更加严格。但无须单独为人格权行为禁令设定程序，而应建立一个适用于所有独立行为禁令(包括人身安全保护令)的一般司法程序，或可称之为“禁令裁判程序”(性质上是一种快速裁判程序)。这一程序既不同于非讼程序，也不同于诉讼程序。完全采取非讼方式审理裁决(如行为保全裁决程序)是否应采取行为禁令显然过于轻率，因为人格权行为禁令毕竟是一种独立禁令。既然是一种实体措施，对于涉及的权利义务问题，原则上就应当采诉讼解决原则。问题在于，采取典型的诉讼程序又将影响禁令裁决的效率，因此，比较妥当的思路是设置为准诉讼程序——审理中是否采取公开原则、直接原则、言词原则、庭审原则等诉讼审理原则，由法官根据具体情形而定。不能否认关于行为禁令的案件依然带有争讼性，案件的争讼性与对审性有着一定的对应关系。如此，便可以兼顾程序效率与程序公正。主张仅对行为禁令通过形式审查作出裁决恐怕是不妥当的。其具体的程序设置还需要进一步探讨和研究。应当承认的是，现行民事诉讼法在这方面是缺失的，因此，必须及时进行调整，以实现与民法典相关制度的对接。

民法典与民事诉讼证据之间的联系

记者： 在证据制度方面主要涉及哪些方面？请您具体谈一谈。

张卫平：我认为在证据制度方面主要涉及两个方面，分别是证据方法上的连接和证明制度上的连接。

首先是证据方法上的连接。对此我从抚养权争议中子女的诉讼地位问题、关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉讼地位问题、电子证据应用方面的连接问题这三个角度谈一谈。

一是抚养权争议中子女的诉讼地位问题。民法典对关于抚养权纠纷案件中，已满8周岁子女的话语权作出规定，即关于谁应当拥有对该子女的抚养权，该子女的意见将作为裁判的根据。这里需要解决的问题是，该子女的陈述意见属于什么性质？该子女只是对哪一方拥有抚养权表达意见，其诉讼地位既不是证人，也非当事人，属于一种新类型的诉讼参与人，大类上可以归入“其他诉讼参与人”。此种情形下，子女的意见属于案件事实的范畴。

二是关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉讼地位问题。发生此类侵权事件的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。此时，公安机关在案件中应处于何种诉讼地位？公安机关的调查结论属于何种证据类型？公安机关的结论与鉴定意见最为接近。但鉴定意见的基本特征在于鉴定人利用专门知识对涉及专业知识的事实问题进行判断，公安机关的结论显然不符合这一基本特征。就公安机关的结论是国家专门机关对案件事实的判断结论而言，其更接近于书证。其基本特征类似于一种特殊书证——公证文书，属于公文书中的报道性公文书(公文制作机构就待证事实是否真实的判断)。基于公安机关这种结论的法律性质，在程序法上的处置原则是，在诉讼中一方对公安机关的认定文书的真实性提出质疑(无论是文书本身的真假，还是认定内容是否成立)时应当对其加以证明，按照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定，没有证据证明或不能证明时，推定公安机关的结论为真实。

三是电子证据应用方面的连接问题。数字化、电子化必将影响到民事活动的方方面面，使得电子证据成为更为广泛、有效应用的一种证据形式。这就需要民事证据制度在这方面予以相应地协调与对接，仅仅在民事诉讼法中将电子证据规定为一种新种类的证据显然是不够的。其协调与对接体现在如何进一步充实和完善相应的规则和程序，主要体现在以下几个方面：电子证据取证合法性的判断标准，电子证据关联性的判断及标准，电子证据采信的客观化，确立和完善电子证据的质证方式等。

其次是证明制度上的连接。就民事诉讼法而言，需要完善证明制度规范和程序。其中最重要的就是证明责任制度的完善。2019年最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》作出修改，该规定在许多方面予以完善，实际上成为民事证据规范的升级版。但遗憾的是，该规定不仅没有进一步就证明责任规范予以补充、完善，反而开了“天窗”，留下空白。虽然这并不意味着2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中的相关规定被废除，但至少让人们犹存狐疑，不知所措。司法解释中的证据规定，应当按照民法典的相关规定，对证明责任及其分配原则予以明确，使证明责任的分配更有可操作性。否则，新证据规定中的诸多规范将无法落实(例如，法院对当事人的举证及后果予以说明，书证提出命令的适用、鉴定费用的预交、文书真实性的证明等)。

民事诉讼法可视情况

对实体法的内容作出规定

记者： 在民法典颁布实施之后，民事诉讼法除了考虑如何对接之外，对于民法典的实施是否还有其他作用？

张卫平：民事诉讼法并非仅仅规定程序法的内容，也可以根据情况就少量的实体法内容作出规定，尤其是在性质归属模糊的领域(例如证明责任领域)。正如实体法不仅仅规定实体内容，也可以根据需要规定程序法的内容；同样，程序法也可以包含实体法规范，只不过实体法规范不是其主要内容而已。实体法规定哪些程序内容，程序法中又应该规定哪些实体内容，有一个大体的分工和原则：就实体法而言，特殊的程序内容应当在实体法中附带地加以规定；程序的原则和抽象内容应当在程序法中加以规定。就程序法而言，实体法实施所必需的补充规定是一个很重要的方面。当然这种补充必须以保持与实体法原则、精神一致为前提。

来源：2020年《人民检察》第15期

作者：王新颖 【编辑:田博群】