限制“二选一”、大数据杀熟，这部法规将深刻影响平台企业

近日，一则针对平台企业的反垄断指南横空出世，备受关注的平台企业“互相限制”、要求入驻商家“二选一”、“大数据杀熟”将受到限制。

11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《反垄断指南》），矛头直指近年来平台要求商家“二选一”、对消费者进行大数据“杀熟”等互联网平台企业乱象，而平台企业利用规则、算法、技术、流量分配等无正当理由拒绝进行交易等行为也将被认定为“存在垄断行为”。

平台型企业会受到什么冲击？

首先受到冲击的是互联网科技企业。

港股上市科技股10日（周二）暴跌，恒生科技指数一度跌近7%。其中，美团一度暴跌超13%，收盘跌10.5%；京东收跌8.8%；阿里巴巴收跌5%；腾讯跌超4%。

《反垄断指南》中的平台指的是互联网平台，平台经济是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。为什么要在《中华人民共和国反垄断法》的基础上出台一部针对平台经济的《反垄断指南》？又会给平台企业带来怎样的影响？

上海大邦律师事务所高级合伙人、律师游云庭认为，《反垄断指南》出台的基础背景是互联网经济的蓬勃发展，目前已经呈现出几大巨头依靠平台优势垄断几乎所有市场的态势。而《反垄断法》的实施门槛比较高，如果依靠被损害利益的企业自力救济，存在法律成本高、举证难、维权时间长等问题，现行的行政法规对于行政机关的执法也存在规定不够明确，效率不够高的问题，这样一个指南性文件理清了之前存在争议的部分法律问题和程序问题。

上海段和段律师事务所律师刘春泉认为，《反垄断指南》实际上是研究多年的成果，针对的也是当前国内互联网产业垄断阻碍创新的客观现实问题。

“大树底下不长草，近年来，中国没有出现大型的创新型平台企业的原因在于，每当一波新的创业机会出现时，垄断巨头都会站队，并用资金打压新冒出来的企业，新的企业最终被巨头消灭或收购。”刘春泉告诉第一财经记者。

平台型企业的类型包括沟通交流平台、电子商务平台、娱乐平台、金融平台，在当前的中国，各类平台分别由各大互联网巨头掌控，《反垄断指南》一旦落地，将带来原有竞争格局的变化。

“指南的落地，对于这些平台而言，其互相渗透的壁垒将消失，进入对方平台的难度会降低，从短期来看由于竞争对手进入自己的平台，会对自有的业务有少量的冲击，但考虑到目前互联网竞争的格局已经趋于稳定，所以冲击不会很大，但对于平台和平台上企业的博弈，对平台上经营的企业获得更公平的竞争地位有所帮助。”游云庭表示。

平台依靠其巨大的平台优势、流量优势等，对入驻平台的企业往往拥有极大的话语权，之前就曾出现京东、淘宝对入驻企业“二选一”的风波。

对此，《反垄断指南》首次明确提出，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。

《反垄断指南》还进一步指出，分析是否构成限定交易有两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因为会直接损害市场竞争和消费者利益，一般可认定构成限定交易行为。

此外，《反垄断指南》指出，平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

游云庭认为，对于备受关注的“二选一”等问题，《反垄断指南》给出了强烈的信号，这对于打破平台间的壁垒，促进开放共赢的新格局建立具有积极的意义。

“对于二选一，对于平台设置壁垒不显示竞争对手的内容，反垄断指南的出台将有助于拆除壁垒，当然，作为平台的经营者，肯定会想方设法在拆除显性壁垒的同时设置隐性壁垒，所以可能需要一段较长时间的博弈，才能够把平台的壁垒彻底打通。”游云庭表示。

《反垄断指南》同时聚焦平台是否存在拒绝交易的现象。其对于拒绝交易的认定标准为“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置障碍，使交易相对人难以开展交易”。由此推断，此前在微信中淘宝、抖音等一些竞争平台或应用的链接被限制或禁止分享可能被监管部门认定为拒绝交易。

“总体来看，国内平台型企业之间普遍存在互设壁垒、开放性不足的问题突出，而对于具有市场支配地位的平台来说，这种禁止或限制性做法，都有滥用之嫌，有违反垄断法的精神，对市场的公平竞争秩序造成很多不利影响。”中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧表示。

激发创业者活力

《反垄断指南》提出的原则之一是激发创新创造活力，维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，构筑经济社会发展新优势和新动能。

经济运行中的创新往往来自于小企业，《反垄断指南》的一个重要作用是推动科技型企业创新发展。

“反垄断的根本目的是为了促进市场公平竞争，在巨头形成市场支配地位之后，中小企业创新能力会被压制，甚至被剽窃，这对于激发创新保护创新都具有消极影响。因此，加大反垄断执法力度，有助于进一步激发市场活力。”李俊慧对第一财经记者表示。

刘春泉认为，1997~2007年是中国互联网发展的黄金十年，因为这段时期是一个非常典型的自由竞争时期，市场上没有垄断者，市场主体充分释放了活力，所以中国互联网企业获得了很好创业机会和空间，一批互联网龙头企业都是在这一段时间涌现出来的，但近年来大企业的垄断实际上阻碍了创新。

“《竞争法》的目标在于鼓励市场有充分的竞争，只有市场上有充分的竞争、没有壁垒的情况下，市场主体才会不断发展，才会有新的产品和服务问世，消费者才能得到最大的福祉。所以《竞争法》保护的是竞争，而不是竞争者。”刘春泉解释称。

游云庭也认为，目前市场的情况是，平台垄断使得大企业借助平台优势发展新业务，挤占中小企业空间时非常得心应手。

“指南的出台对于推动中小企业的发展，防止大企业滥用市场支配地位会有帮助，考虑到中小企业是经济活力的体现，中小企业的繁荣兴盛势必会对经济的发展以及互联网经济的振兴起到很正向的作用。”游云庭说。

对于消费者在平台网购的时候常常碰到“大数据杀熟”的现象，也就是同一个商品，大数据推送给不同的消费者的价格是不同的，而且往往是老用户、对价格不敏感的用户价格更高，《反垄断指南》亦做出明确规定。

《反垄断指南》明确提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者无正当理由对交易条件相同的交易相对人，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，或者对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，属于实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

《反垄断指南》还明确指出，在消费者端，除了信用状况，其他诸如交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不得作为平台实施差别定价的借口。

“消费者之前对于大数据杀熟较难举证，现在大数据杀熟将成为反垄断执法机构，对平台进行执法时的重要考量因素，对平台而言大数据杀熟所涉及的利润相比反垄断执法机构的执法利益显然要小很多，所以指南的出台也会一定程度上遏制大数据杀熟的现象。当然，由于竞争环境的公平以及对于大数据杀熟等损害消费者权益行为的规制，平台的垄断利润可能会下降。”游云庭说。