一财朋友圈·陆学忠 | 中国新外商投资法的实务影响

2019年3月15日，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”)，《外商投资法》将自2020年1月1日起实施。同时，规制外商投资的现行法律，即《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》（合称“三资企业法”）将被《外商投资法》取代。

《外商投资法》对外商投资企业有什么实务影响，又有哪些尚待实施细则澄清的问题？

内外资的平等待遇

《外商投资法》从立法层面“对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。“负面清单”制度最初于2013年在上海自贸区实施并于2016年随着三资企业法的修改在全国推行。最新的“负面清单”于2019年6月30日发布（“2019年负面清单”），其中包括了禁止或限制外商投资的行业。2019年负面清单将2018年的负面清单中的特别行政措施从48条减少到40条，扩大了服务业的开放，放宽了农业、采矿业和制造业的准入条件。

除准入前的“国民待遇”外，外国投资者在准入后同样平等适用政府扶持企业发展的政策，包括但不限于保证外资企业通过公平竞争参与政府采购，允许外资企业通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。尽管前述政策在国务院或其他部门发布的规范性文件中已经有所体现，但《外商投资法》首次将这些政策上升至法律的高度，加强了对外商投资的促进和保护。

公司治理

《外商投资法》将于2020年1月1日起取代三资企业法，届时外商投资企业的组织形式、公司结构和经营规则应遵循《公司法》的规定。同时，《外商投资法》为外商投资企业安排了五年的过渡期，即在五年内外商投资企业可以继续保留原公司治理结构。

在三种类型的外资企业中，外商独资企业的公司治理结构几乎不受影响，因为早在2006年四部委发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》就规定了外商独资企业的公司治理应当符合《公司法》的规定。

相比之下，合资企业的公司治理结构将产生重大变化，因为合资企业法律规定的公司治理规则与《公司法》的规定截然不同。其主要差异如下表所示：

此外，合营企业的经营规则如股权转让、利润分配等制度等也将统一适用《公司法》的规定。根据合营企业法，合营一方转让其股权应获得其他合营各方的同意，无论该等转让是内部转让（股东之间的转让）还是外部转让（转让给第三方）。《外商投资法》生效后，公司股东之间转让股权将无须征得同意；股东对外转让的，须经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让（不同意的股东应当购买该转让的股权）的，并且拒绝购买拟转让股权的，视为同意转让。

在利润分配制度方面，中外合资企业取得的利润应按出资比例分配给股东，而中外合作企业的股东可以根据合资合同的约定分享利润。根据《公司法》的规定，合营企业的利润也应当按照出资比例在股东之间分配，但可以由全体股东一致同意另行约定分配方式。

信息报告制度

在《外商投资法》颁布之前，外商投资企业所涉及的信息报告包括向商务主管部门（“商委”）和工商行政管理部门（“工商”，现为市场监督管理部门）的报告。对于负面清单内的外商投资项目，外商投资企业设立时需向商委进行审批报告并向工商办理设立登记；而对于未列入负面清单的外商投资项目，外商投资企业只需在有关机构进行备案。

在实践中，新设的外商投资企业在通过工商办理设立登记时一并在线报送企业设立备案信息（比如在上海是通过“一网通办”进行报送）。如果外商投资企业发生变更事项的，其应当通过商务部业务系统统一平台进行变更备案，并按照当地规定向工商办理登记或者备案（登记或是备案应视变更事项而定）。

《外商投资法》要求外商投资企业按照“确有必要”的原则通过企业登记系统和企业信用信息公示系统报送投资信息。与《外商投资法》出台前相比，《征求意见稿》规定国务院市场监督管理部门或其授权的地方人民政府市场监督管理部门将统一负责外资企业设立和变更的审批/备案和登记工作。该等信息报告制度也被市场监督管理总局于2019年11月6日发布的《关于依法做好外商投资企业登记管理工作的指导意见（征求意见稿）》予以确认。

国家安全审查制度

根据《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》，对于外商投资的涵盖了外资并购活动及外国投资者在自贸区内的投资。

而《外商投资法》将安全审查的范围扩大到中国境内的所有外商投资活动（包括但不限于设立外商投资企业、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益、单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目等）。

然而，《外商投资法》规定的安全审查制度的范围是否与现行文件规定的范围相同，或者是否将取代现行文件规定的范围仍然还不明确。

对知识产权和商业秘密的保护

对外国投资者的知识产权和商业秘密的保护体现在《外国投资法》的一些原则性规定中，具体而言：（1）对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任；（2）行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术；并且（3）行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密。此外，《征求意见稿》明确国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。事实上，新修订的《商标法》和《专利法》修正草案均已引入惩罚性赔偿制度。除了这些原则性规定，一些细分领域的法律法规也作了相应的修改以回应《外商投资法》的出台。比如，国务院对《合资经营企业法实施条例》和《技术进出口管理条例》等法规进行了修改，包括删除下列条款：

技术转让协议的期限一般不超过10年；

技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；

技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任；

在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方；

技术进口合同中，不得含有某些限制性条款，比如不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格的条款。

上述条文的修订符合《外国投资法》的原则性规定，在一定程度上缓解了外国投资者对强制技术转让的担忧。

总结

总而言之，《外商投资法》的出台表明了中国对商业活动的开放态度。毫无疑问《外商投资法》将为外国投资者提供更有力的保护和更好的商业环境。然而，由于该法的起草比较笼统，关键是要看中国政府将如何通过新的途径来落实该法的实施。

尽管《征求意见稿》对《外商投资法》进行了很多补充和细化，但由于外商投资领域的复杂性，《征求意见稿》仍有很多值得商榷和改进的空间。其中有许多问题尚待有关政府机构的出台更为具体的配套措施加以明确，特别是对于什么情况会引发国家安全审查、如何进行这种审查等，如果前述问题不被澄清，外国投资者将仍然会对向中国境内的投资产生顾虑。

（锦天城律师事务所律师助理周路对本文亦有贡献）